（一）特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易法律關(guān)系的爭議
在金融資管領(lǐng)域，尤其是私募基金投資中，以特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權（如股權收益權、應收賬款收益權、基礎設施收益權等）轉讓及回購交易安排十分常見(jiàn)。而司法實(shí)踐中對該等交易安排特別是資產(chǎn)收益權轉讓及回購安排法律關(guān)系認定分歧較大，存在借款法律關(guān)系、新的債權債務(wù)關(guān)系、新型證券交易法律關(guān)系等不同認定。相關(guān)案例如下：
《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（法〔2019〕254號，下稱(chēng)“《九民紀要》”）則從當事人所追求效果意思角度，認為在特定資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易中，賣(mài)出回購一方所追求的是獲得融通資金，買(mǎi)入返售的一方所追求的效果意思是獲得固定的本息回報，據此認定符合借款法律關(guān)系特征，應按借款關(guān)系處理。[1]而對于信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實(shí)現的，《九民紀要》則明確按照讓與擔保法律關(guān)系處理。
（二）新規明確特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易中適用讓與擔保規則的處理方法
按照新規第六十八條第三款規定，在特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易的標的物處置上，需按照如下步驟進(jìn)行處理：
1. 判斷作為回購對象的特定資產(chǎn)是否自始存在；
2. 若自始存在的，則參照第二款處理（即參照讓與擔保規則處理），即財產(chǎn)已形式上轉移至債權人名下且完成權利變動(dòng)公示的，則債權人對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權；若未完成公示，則不享有優(yōu)先受償權；
3. 若自始不存在，則依照《民法典》第一百四十六條第二款[2]規定按照實(shí)際構成的法律關(guān)系予以處理。
但對如何認定資產(chǎn)收益權是否存在，新規并沒(méi)有明確，有待后續司法實(shí)踐進(jìn)一步釋明。若轉讓標的被認定不存在的，該等轉讓及回購交易具體構成何種法律關(guān)系，新規并沒(méi)有進(jìn)一步明確，也有待后續司法實(shí)踐進(jìn)一步認定。
（三）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
由于資管業(yè)務(wù)中存在大量底層資產(chǎn)系受讓特定資產(chǎn)收益權并約定轉讓人或指定的第三人回購，作為投資人特別是管理人在從事該類(lèi)交易時(shí)，建議從嚴把控該等特定資產(chǎn)收益權是否會(huì )被認定為自始不存在，若被認定為存在，則參照適用讓與擔保規則處理，若不存在，則進(jìn)一步審核是否可能構成借款法律關(guān)系情形，若構成則進(jìn)一步把控是否存在借款行為無(wú)效等風(fēng)險，比如對于不具備放貸資格的主體而言，建議關(guān)注：
1.審核是否存在套取金融機構貸款轉貸、向其他企業(yè)借貸轉貸等可能導致借款合同無(wú)效的情形[3]。如就“套取金融機構貸款轉貸”導致借款合同無(wú)效情形而言，《九民紀要》放寬了認定標準[4]，而新的民間借貸司法解釋則直接認定只要套取金融機構貸款轉貸就導致借款合同無(wú)效，不再要求符合“高利”和“借款人事先知道或者應當知道的”的構成要件。
2.審核是否存在構成職業(yè)放貸情形。由于放貸業(yè)務(wù)是國家特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)[5]，若某管理人或投資人僅偶爾一兩次從事特定資產(chǎn)收益權轉讓及回購業(yè)務(wù)被法院認定為借款法律關(guān)系的，則被認定構成非法放貸的可能性較小[6]，但若多次被認定為放貸行為的，可能會(huì )構成職業(yè)放貸人[7]，進(jìn)而導致放貸行為無(wú)效，以及其他可能的風(fēng)險[8]。
二、新規明確仲裁約定不阻卻債權人提起實(shí)現擔保物權特別程序
（一）擔保合同約定仲裁是否可阻卻申請實(shí)現擔保物權特別程序的爭議
在擔保合同約定了仲裁條款時(shí)，當事人能否向法院申請實(shí)現擔保物權這一問(wèn)題，在司法實(shí)踐中曾存在很大爭議：
（二）新規明確仲裁條款的約定并不影響當事人提起實(shí)現擔保物權特別程序，但如有實(shí)質(zhì)性爭議的，當事人對該實(shí)質(zhì)性爭議應通過(guò)仲裁解決
對于新規該條制定背景，最高人民法院民二庭負責人在答記者問(wèn)中指出：“因應世界銀行優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境要求，著(zhù)力構建現代動(dòng)產(chǎn)擔保制度，是民法典的重要內容。本解釋的很多條文，都體現了優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的要求……第45條有關(guān)擔保物權實(shí)現程序的規定，體現的是建立高效的擔保權執行程序，支持庭外執行這一要求。”[9]
據此，新規認定擔保合同中仲裁條款約定并不阻卻債權人向法院申請實(shí)現擔保物權程序。根據新規規定，法院對當事人實(shí)現擔保物權申請的處理，主要還是要審查當事人對擔保物權有無(wú)實(shí)質(zhì)性爭議、實(shí)現擔保物權的條件是否已經(jīng)成就等。同時(shí)，該條款也規定了法院對當事人的釋明義務(wù)，即如存在實(shí)質(zhì)性爭議時(shí)，法院在作出裁定的同時(shí)需要告知當事人可就該等實(shí)質(zhì)性爭議向仲裁機構申請仲裁，從而避免當事人對相關(guān)條文內涵的誤解。
（三）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
新規對于金融資管業(yè)務(wù)中的債權人而言，無(wú)疑是一項重大利好。一方面，債權人可通過(guò)與擔保人約定仲裁條款，享受商業(yè)仲裁一裁終局、保密性強等優(yōu)勢；另一方面，這一仲裁約定也不再影響債權人向法院申請實(shí)現擔保物權這一相對更為高效的行權途徑。據此，對于無(wú)實(shí)質(zhì)性爭議或爭議不大的擔保物權，債權人可先嘗試向法院申請實(shí)現擔保物權；如被裁定駁回或駁回部分的，再行申請仲裁，從而提高通過(guò)法律手段回收債權的效率。
三、新規進(jìn)一步完善擔保與破產(chǎn)銜接的相關(guān)制度
（一）新規中有關(guān)擔保人擔保責任與債務(wù)人破產(chǎn)程序銜接的主要規定
就債務(wù)人破產(chǎn)程序和擔保人擔保責任的銜接問(wèn)題，新規主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規定：
1.擔保債務(wù)自法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請之日起停止計息
此前司法實(shí)踐中對擔保債務(wù)在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請之后是否停止計息問(wèn)題，存在較大分歧。
新規則采取了第一種觀(guān)點(diǎn)，明確擔保債務(wù)在法院受理主債務(wù)人破產(chǎn)案件后即停止計息，這也與《民法典擔保解釋》第三條[10]相銜接，回歸了擔保債務(wù)從屬性的基本原則。
2.擔保責任、擔保人追償權和代位權與債務(wù)人破產(chǎn)程序的銜接
（1）在債務(wù)人破產(chǎn)程序中申報債權不影響債權人起訴擔保人要求其承擔擔保責任：新規第二十三條第一款繼承了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“《擔保法解釋》”）第四十四條第一款[11]規定，明確法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權人有權在申報債權后，另行起訴擔保人要求其承擔擔保責任。
（2）避免同一債務(wù)兩次清償和同一債權人重復受償：新規第二十三條第二款銜接《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條[12]及《民法典》第七百條[13]關(guān)于保證人代位權的相關(guān)規定，并進(jìn)一步明確擔保人只有在清償債權人的全部債權后，方可代替債權人在破產(chǎn)程序中受償；同時(shí)，為平衡債權人與擔保人之間的利益，該款明確，擔保人有權就債權人通過(guò)破產(chǎn)程序和擔保責任重復受償的部分要求債權人在擔保責任的范圍內予以返還。
（3）債務(wù)人破產(chǎn)程序終結后擔保人繼續承擔擔保責任，但擔保人無(wú)法再向債務(wù)人追償在破產(chǎn)程序中已減免的債務(wù)：新規第二十三條第三款銜接《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十四條[14]、第一百零六條[15]以及第一百二十四條[16]的規定，一方面支持債權人就其在債務(wù)人破產(chǎn)程序中未獲全部清償的部分請求擔保人繼續承擔擔保責任；另一方面，鑒于自重整計劃或和解計劃執行完畢時(shí)起，債務(wù)人對按照重整計劃或和解計劃減免的債務(wù)不再承擔清償責任，故此時(shí)擔保人承擔擔保責任后向債務(wù)人追償的，人民法院不予支持。
3. 債權人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中怠于申報債權且怠于通知擔保人可能會(huì )導致?lián)Ｈ藫Ｘ熑蔚拿獬?/span>
債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的情形下，債權人如沒(méi)有在債務(wù)人破產(chǎn)程序中申報債權，擔保人很可能要代替債務(wù)人履行清償義務(wù)，在這種情況下，就應當允許擔保人在履行清償義務(wù)之前提前行使追償權。否則，一旦破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，破產(chǎn)程序終結后，擔保人將無(wú)法再向債務(wù)人追償全部或部分債務(wù)。[17]據此，《擔保法》第三十二條規定了擔保人在債務(wù)人破產(chǎn)案件受理后、債權人未申報債權時(shí)擔保人預先行使追償權的權利；《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條第二款則明確擔保人尚未代債務(wù)人清償債務(wù)的，可以其對債務(wù)人的將來(lái)求償權申報債權，除非債權人已經(jīng)向管理人申報全部債權。
但是，如債權人在知道或應當知道債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下，既未申報債權亦未通知擔保人的，擔保人因為債權人的怠于通知未能在破產(chǎn)程序中就預先行使的追償權申報債權，在破產(chǎn)程序終結后也無(wú)法再向債務(wù)人追償。因此，《擔保法解釋》第四十五條[18]規定，此時(shí)保證人在該債權（追償權）在破產(chǎn)程序中可能受償的范圍內免除保證責任。《民法典擔保解釋》承繼了前述司法解釋的規定，同時(shí)進(jìn)一步明確了擔保人無(wú)法免除擔保責任的例外情況，即當擔保人系因自身過(guò)錯未行使追償權時(shí)，擔保人的擔保責任不能因此免除。
（二）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
在金融資管業(yè)務(wù)中，如果遇到債務(wù)人破產(chǎn)情形，建議投資人和管理人注意以下兩點(diǎn)：
1. 債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序并不影響債權人起訴擔保人，也不影響債權人就在債務(wù)人破產(chǎn)程序中未受清償的部分繼續向擔保人追償，據此仍應重點(diǎn)關(guān)注保證期間是否已過(guò)、登記與約定內容是否一致等與擔保有關(guān)要素，并及時(shí)向擔保人發(fā)函、起訴等主張擔保權利，避免出現不能向擔保人行權的風(fēng)險；
2. 建議債權人在得知債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后及時(shí)將該等情況通知擔保人，避免因債權人原因導致?lián)Ｈ瞬荒茴A先行使追償權而免除其擔保責任的風(fēng)險。
《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（法〔2019〕254號，下稱(chēng)“《九民紀要》”）則從當事人所追求效果意思角度，認為在特定資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易中，賣(mài)出回購一方所追求的是獲得融通資金，買(mǎi)入返售的一方所追求的效果意思是獲得固定的本息回報，據此認定符合借款法律關(guān)系特征，應按借款關(guān)系處理。[1]而對于信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實(shí)現的，《九民紀要》則明確按照讓與擔保法律關(guān)系處理。
（二）新規明確特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易中適用讓與擔保規則的處理方法
按照新規第六十八條第三款規定，在特定資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權轉讓及回購交易的標的物處置上，需按照如下步驟進(jìn)行處理：
1. 判斷作為回購對象的特定資產(chǎn)是否自始存在；
2. 若自始存在的，則參照第二款處理（即參照讓與擔保規則處理），即財產(chǎn)已形式上轉移至債權人名下且完成權利變動(dòng)公示的，則債權人對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權；若未完成公示，則不享有優(yōu)先受償權；
3. 若自始不存在，則依照《民法典》第一百四十六條第二款[2]規定按照實(shí)際構成的法律關(guān)系予以處理。
但對如何認定資產(chǎn)收益權是否存在，新規并沒(méi)有明確，有待后續司法實(shí)踐進(jìn)一步釋明。若轉讓標的被認定不存在的，該等轉讓及回購交易具體構成何種法律關(guān)系，新規并沒(méi)有進(jìn)一步明確，也有待后續司法實(shí)踐進(jìn)一步認定。
（三）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
由于資管業(yè)務(wù)中存在大量底層資產(chǎn)系受讓特定資產(chǎn)收益權并約定轉讓人或指定的第三人回購，作為投資人特別是管理人在從事該類(lèi)交易時(shí)，建議從嚴把控該等特定資產(chǎn)收益權是否會(huì )被認定為自始不存在，若被認定為存在，則參照適用讓與擔保規則處理，若不存在，則進(jìn)一步審核是否可能構成借款法律關(guān)系情形，若構成則進(jìn)一步把控是否存在借款行為無(wú)效等風(fēng)險，比如對于不具備放貸資格的主體而言，建議關(guān)注：
1.審核是否存在套取金融機構貸款轉貸、向其他企業(yè)借貸轉貸等可能導致借款合同無(wú)效的情形[3]。如就“套取金融機構貸款轉貸”導致借款合同無(wú)效情形而言，《九民紀要》放寬了認定標準[4]，而新的民間借貸司法解釋則直接認定只要套取金融機構貸款轉貸就導致借款合同無(wú)效，不再要求符合“高利”和“借款人事先知道或者應當知道的”的構成要件。
2.審核是否存在構成職業(yè)放貸情形。由于放貸業(yè)務(wù)是國家特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)[5]，若某管理人或投資人僅偶爾一兩次從事特定資產(chǎn)收益權轉讓及回購業(yè)務(wù)被法院認定為借款法律關(guān)系的，則被認定構成非法放貸的可能性較小[6]，但若多次被認定為放貸行為的，可能會(huì )構成職業(yè)放貸人[7]，進(jìn)而導致放貸行為無(wú)效，以及其他可能的風(fēng)險[8]。
二、新規明確仲裁約定不阻卻債權人提起實(shí)現擔保物權特別程序
（一）擔保合同約定仲裁是否可阻卻申請實(shí)現擔保物權特別程序的爭議
在擔保合同約定了仲裁條款時(shí)，當事人能否向法院申請實(shí)現擔保物權這一問(wèn)題，在司法實(shí)踐中曾存在很大爭議：
（二）新規明確仲裁條款的約定并不影響當事人提起實(shí)現擔保物權特別程序，但如有實(shí)質(zhì)性爭議的，當事人對該實(shí)質(zhì)性爭議應通過(guò)仲裁解決
對于新規該條制定背景，最高人民法院民二庭負責人在答記者問(wèn)中指出：“因應世界銀行優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境要求，著(zhù)力構建現代動(dòng)產(chǎn)擔保制度，是民法典的重要內容。本解釋的很多條文，都體現了優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的要求……第45條有關(guān)擔保物權實(shí)現程序的規定，體現的是建立高效的擔保權執行程序，支持庭外執行這一要求。”[9]
據此，新規認定擔保合同中仲裁條款約定并不阻卻債權人向法院申請實(shí)現擔保物權程序。根據新規規定，法院對當事人實(shí)現擔保物權申請的處理，主要還是要審查當事人對擔保物權有無(wú)實(shí)質(zhì)性爭議、實(shí)現擔保物權的條件是否已經(jīng)成就等。同時(shí)，該條款也規定了法院對當事人的釋明義務(wù)，即如存在實(shí)質(zhì)性爭議時(shí)，法院在作出裁定的同時(shí)需要告知當事人可就該等實(shí)質(zhì)性爭議向仲裁機構申請仲裁，從而避免當事人對相關(guān)條文內涵的誤解。
（三）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
新規對于金融資管業(yè)務(wù)中的債權人而言，無(wú)疑是一項重大利好。一方面，債權人可通過(guò)與擔保人約定仲裁條款，享受商業(yè)仲裁一裁終局、保密性強等優(yōu)勢；另一方面，這一仲裁約定也不再影響債權人向法院申請實(shí)現擔保物權這一相對更為高效的行權途徑。據此，對于無(wú)實(shí)質(zhì)性爭議或爭議不大的擔保物權，債權人可先嘗試向法院申請實(shí)現擔保物權；如被裁定駁回或駁回部分的，再行申請仲裁，從而提高通過(guò)法律手段回收債權的效率。
三、新規進(jìn)一步完善擔保與破產(chǎn)銜接的相關(guān)制度
（一）新規中有關(guān)擔保人擔保責任與債務(wù)人破產(chǎn)程序銜接的主要規定
就債務(wù)人破產(chǎn)程序和擔保人擔保責任的銜接問(wèn)題，新規主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規定：
1.擔保債務(wù)自法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請之日起停止計息
此前司法實(shí)踐中對擔保債務(wù)在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請之后是否停止計息問(wèn)題，存在較大分歧。
新規則采取了第一種觀(guān)點(diǎn)，明確擔保債務(wù)在法院受理主債務(wù)人破產(chǎn)案件后即停止計息，這也與《民法典擔保解釋》第三條[10]相銜接，回歸了擔保債務(wù)從屬性的基本原則。
2.擔保責任、擔保人追償權和代位權與債務(wù)人破產(chǎn)程序的銜接
（1）在債務(wù)人破產(chǎn)程序中申報債權不影響債權人起訴擔保人要求其承擔擔保責任：新規第二十三條第一款繼承了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“《擔保法解釋》”）第四十四條第一款[11]規定，明確法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權人有權在申報債權后，另行起訴擔保人要求其承擔擔保責任。
（2）避免同一債務(wù)兩次清償和同一債權人重復受償：新規第二十三條第二款銜接《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條[12]及《民法典》第七百條[13]關(guān)于保證人代位權的相關(guān)規定，并進(jìn)一步明確擔保人只有在清償債權人的全部債權后，方可代替債權人在破產(chǎn)程序中受償；同時(shí)，為平衡債權人與擔保人之間的利益，該款明確，擔保人有權就債權人通過(guò)破產(chǎn)程序和擔保責任重復受償的部分要求債權人在擔保責任的范圍內予以返還。
（3）債務(wù)人破產(chǎn)程序終結后擔保人繼續承擔擔保責任，但擔保人無(wú)法再向債務(wù)人追償在破產(chǎn)程序中已減免的債務(wù)：新規第二十三條第三款銜接《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十四條[14]、第一百零六條[15]以及第一百二十四條[16]的規定，一方面支持債權人就其在債務(wù)人破產(chǎn)程序中未獲全部清償的部分請求擔保人繼續承擔擔保責任；另一方面，鑒于自重整計劃或和解計劃執行完畢時(shí)起，債務(wù)人對按照重整計劃或和解計劃減免的債務(wù)不再承擔清償責任，故此時(shí)擔保人承擔擔保責任后向債務(wù)人追償的，人民法院不予支持。
3. 債權人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中怠于申報債權且怠于通知擔保人可能會(huì )導致?lián)Ｈ藫Ｘ熑蔚拿獬?/span>
債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的情形下，債權人如沒(méi)有在債務(wù)人破產(chǎn)程序中申報債權，擔保人很可能要代替債務(wù)人履行清償義務(wù)，在這種情況下，就應當允許擔保人在履行清償義務(wù)之前提前行使追償權。否則，一旦破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，破產(chǎn)程序終結后，擔保人將無(wú)法再向債務(wù)人追償全部或部分債務(wù)。[17]據此，《擔保法》第三十二條規定了擔保人在債務(wù)人破產(chǎn)案件受理后、債權人未申報債權時(shí)擔保人預先行使追償權的權利；《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條第二款則明確擔保人尚未代債務(wù)人清償債務(wù)的，可以其對債務(wù)人的將來(lái)求償權申報債權，除非債權人已經(jīng)向管理人申報全部債權。
但是，如債權人在知道或應當知道債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下，既未申報債權亦未通知擔保人的，擔保人因為債權人的怠于通知未能在破產(chǎn)程序中就預先行使的追償權申報債權，在破產(chǎn)程序終結后也無(wú)法再向債務(wù)人追償。因此，《擔保法解釋》第四十五條[18]規定，此時(shí)保證人在該債權（追償權）在破產(chǎn)程序中可能受償的范圍內免除保證責任。《民法典擔保解釋》承繼了前述司法解釋的規定，同時(shí)進(jìn)一步明確了擔保人無(wú)法免除擔保責任的例外情況，即當擔保人系因自身過(guò)錯未行使追償權時(shí)，擔保人的擔保責任不能因此免除。
（二）對金融資管業(yè)務(wù)的影響
在金融資管業(yè)務(wù)中，如果遇到債務(wù)人破產(chǎn)情形，建議投資人和管理人注意以下兩點(diǎn)：
1. 債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序并不影響債權人起訴擔保人，也不影響債權人就在債務(wù)人破產(chǎn)程序中未受清償的部分繼續向擔保人追償，據此仍應重點(diǎn)關(guān)注保證期間是否已過(guò)、登記與約定內容是否一致等與擔保有關(guān)要素，并及時(shí)向擔保人發(fā)函、起訴等主張擔保權利，避免出現不能向擔保人行權的風(fēng)險；
2. 建議債權人在得知債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后及時(shí)將該等情況通知擔保人，避免因債權人原因導致?lián)Ｈ瞬荒茴A先行使追償權而免除其擔保責任的風(fēng)險。
